Prática que está se tornando cada vez mais comum, para evitar a restituição de valores ao consumidor em caso de rescisão de contrato.
Com forma de pagamento facilitado e com parcelas iniciais de valores baixos, muitos consumidores acabam comprando lotes em novos loteamentos com a intenção de realizar a tão sonhada casa própria no futuro.
No entanto, com o decorrer do tempo, pode ocorrer muitos acontecimentos que desmotive ou impeça o consumidor de continuar arcando com o pagamento das parcelas.
Esses acontecimentos podem ser vários como:
– Perda do emprego;
– Aumento desenfreado das parcelas (por exemplo devido à alta do IGPM);
– Situação financeira difícil;
– Motivos particulares etc.,
Obs: não é necessário um motivo específico para o desfazimento do negócio.
E quando isso acontece muitos consumidores ficam desesperados para se livrarem daquela dívida (parcelamento) quando decidem procurar a loteadora para solicitar o cancelamento ou rescisão de contrato, ou seja, o distrato, e acabam sendo surpreendidos com as mais variadas condutas e práticas abusivas contra o consumidor, que cito algumas abaixo para que o consumidor fique atento:
1 – Ser ignorado pela empresa;
2 – A recusa da devolução do terreno com a rescisão do contrato, obrigando o consumidor a procurar um novo comprador para o imóvel;
3 – Aceitar o distrato só com o porcentual de devolução previsto em contrato que na maioria das vezes contém porcentuais altíssimos e são considerados abusivos pelo Poder Judiciário;
4 – Alegam que o valor a ser devolvido pode ser devolvido de forma parcelada;
5 – Não indo muito longe, algumas empresas chegam a dizer ao consumidor que se o mesmo devolver o terreno perde tudo o que pagou e todas essas práticas são abusivas.
E dentre essas propostas abusivas, muitas loteadoras estão inserindo no contrato uma cláusula de alienação fiduciária que é fictícia, enganando consumidores que não tem mais condições de pagar as parcelas do terreno.
Muitas vezes essa alienação fiduciária não existe. Ela é fictícia, apenas com o intuito de tomar o imóvel do consumidor sem devolver nenhum valor que foi pago.
Para que a alienação fiduciária seja legal, é necessário que um terceiro integre a relação jurídica, na maioria das vezes um Banco, assim como ocorre nos contratos de financiamento bancário, em que um terceiro, o Banco, financia a compra do imóvel e os pagamentos são realizados diretamente ao Banco e não a loteadora, como ocorre em vários casos de alienação fictícia, em que o pagamento das parcelas do terreno é realizado diretamente para a loteadora.
Então você consumidor deve ficar atento quando lhe for negado o direito de desfazer o negócio (rescindir o contrato) sob o pretexto que o contrato é formalizado com base na alienação fiduciária e que se o consumidor não pagar o terreno, a empresa vai enviar o terreno para leilão e não vai devolver nenhum valor.
Mas o que o consumidor deve fazer para saber se essa alienação fiduciária do seu contrato é fictícia?
R: Se a loteadora se recusar a rescindir o contrato alegando que o contrato tem alienação fiduciária o consumidor deve verificar: primeiro se as parcelas do preço são pagas diretamente para a loteadora; segundo se houve um financiamento, ou empréstimo de capital perante um terceiro (geralmente Banco) para compra desse terreno.
Se as parcelas do preço do terreno forem pagas diretamente a loteadora e se não houve financiamento, ou empréstimo de capital perante um terceiro para compra do lote, o consumidor deve ficar atento, pois pode se tratar de cláusula abusiva através de uma alienação fiduciária fictícia.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu em casos semelhantes:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO. Rescisão. Alienação fiduciária do imóvel que não obsta a rescisão do contrato. Credora fiduciária que se confunde com a vendedora, vinculando as duas obrigações. Devolução dos valores pagos pelo comprador, com direito de um percentual de retenção pela vendedora. Súmulas nº 1 e 3, TJSP. Sentença que determinou percentual de retenção de 25% dos valores pagos. Compensação dos gastos administrativos da vendedora. Precedente do STJ. Autores que deram causa à rescisão. Correção monetária. Recomposição do valor da moeda. Incidência desde os desembolsos. Juros de mora. Incidência a partir do trânsito em julgado. Inexistência de mora da vendedora. Verbas de sucumbência. Honorários majorados. Recurso não provido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1004952-74.2018.8.26.0066; Relator (a): Fernanda Gomes Camacho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/05/2019; Data de Registro: 05/05/2019) (grifo nosso)
Para que o consumidor não seja enganado, recomenda-se ter a orientação de um profissional especializado para evitar maiores prejuízos.
Mas o consumidor pode se perguntar. Precisarei continuar pagando até o processo finalizar?
A resposta é não.
É importante dizer que é possível através de pedido liminar, solicitar a suspensão imediata dos pagamentos a partir da data da notificação feita perante a loteadora a respeito da opção pela rescisão contratual.
Ainda que assim não fosse, não faz sentido o consumidor continuar pagando por um lote qual pretende fazer rescisão do contrato.
Verificado que se trata de alienação fiduciária fictícia, saiba que é possível requerer a Rescisão de Contrato com a devolução de 70% a 90% das quantias pagas para contratos realizados até o dia 27 de dezembro de 2018.
Dessa forma, você consumidor devolverá o terreno e poderá ter restituído de 70% a 90% dos valores pagos. O referido posicionamento se dá pelo fato da possibilidade de a loteadora revender o terreno, não ficando com prejuízos.
Por exemplo: o consumidor pagou pelo terreno o valor de R$ 100 mil reais e ainda resta parcelas a pagar. Se rescindir o contrato, poderá ter restituído de 70 mil a 90 mil reais.
Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
COMPRA E VENDA. Rescisão. Desistência da compradora. Imóvel não ocupado. Determinada a devolução de 80% das parcelas pagas. Correção monetária deve ser computada a partir do ajuizamento da ação. (…). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível 1128626-55.2016.8.26.0100; Relator: Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 03/06/2019 destaque meu);
“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RELAÇÃO DE CONSUMO – LEGITIMIDADE PASSIVA – Rescisão que se
deve ao comprador – Partes que devem voltar ao estado anterior – Devolução dos valores pagos, com retenção de 10%, como indenização pelas perdas e danos decorrentes do desfazimento do negócio – Juros de mora da citação – Cobrança de taxa condominial antes sem imissão na posse – Devolução devida, mas em forma simples – Recurso parcialmente provido.” (Apelação nº 1062121- 82.2016.8.26.0100, 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville, J. 09/03/2017).
Assim, tais valores devem ser devolvidos ao consumidor de uma só vez (em única parcela).
Além disso, a súmula 543 do STJ, informa que, a devolução do valor deve se dar, obrigatoriamente, em parcela única, sendo completamente vetado o parcelamento da devolução pela loteadora, mesmo que previsto em cláusula contratual.
Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual. Desistência do comprador. Cabimento de retenção de 20% do valor pago. Estimativa razoável. Aplicação indistinta de cláusula que ensejaria desvantagem exagerada ao consumidor. RESTITUIÇÃO DE UMA SÓ VEZ. (…). Recurso das rés provido em parte, não conhecido o dos autores por deserção. (Apelação Cível 1007428-21.2014.8.26.0068; Relator: Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 14/05/2019 – destaque meu);
Dessa forma, em se tratando do consumidor a parte mais vulnerável nessa relação, na dúvida sobre seus direitos, é recomendado que procure profissional especializado para evitar maiores prejuízos e dissabores futuros.
Referências:
Site do: https://www.tjsp.jus.br/
Site do: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Inicio
Publicado por:
Arthur Einstein de Souza Melim
Advogado – Inscrito na OAB/SP nº 337.528
www.arthurmelim.adv.br
Contato: (16) 9.9167-9282
Esse artigo possui caráter meramente informativo.
